Novo PAC e o indispensável direito da infraestrutura

(*) Rafael Wallbach Schwind

No lançamento do Novo PAC, prometeu-se a injeção de R$ 1,7 trilhão em projetos de infraestrutura. Desse total, estima-se que R$ 612 bilhões virão da iniciativa privada.

Passado o frenesi inicial, o assunto saiu um pouco dos holofotes. Infelizmente. O assunto é da maior relevância. O fato é que os investimentos em infraestrutura no País ainda estão muito aquém do necessário. Representarão este ano cerca de 2% do Produto Interno Bruto (PIB), quando o ideal seriam 4%. Isso apesar de se projetar um crescimento de 10% em relação ao ano passado. Por que esses investimentos não ocorrem nas taxas esperadas?

A resposta está na insegurança jurídica. Há recursos disponíveis, existe apetite dos investidores e há vontade governamental. Mas, enquanto houver uma sensação de insegurança jurídica, estaremos num ambiente pouco propício a investimentos privados.

Nesse contexto, alguns fatores jurídicos são essenciais.

O primeiro deles diz respeito aos procedimentos administrativos de concepção e aprovação de projetos de infraestrutura. A prática demonstra que esses procedimentos são muito complexos e demorados. Passam por diversos técnicos e autoridades, de variadas competências, e compreendem o refazimento de análises que já foram feitas algumas vezes. Isso resulta em posicionamentos contraditórios dentro da própria estrutura estatal, num verdadeiro mosaico de entendimentos. O resultado é claro: o Brasil demora muito para dizer “sim” aos investimentos privados em infraestrutura.

Há uma demanda por maior racionalidade nos procedimentos, evitando retrabalhos e acelerando os trâmites. É necessário implementar, por exemplo, os procedimentos de “decisão coordenada” criados pela Lei n.º 14.210 de 2021 e até agora praticamente não aplicados. Os empreendimentos de infraestrutura são um campo fértil para os procedimentos dessa natureza, para evitar que órgãos diversos tomem decisões contraditórias a respeito de determinado projeto.

O segundo fator é a existência de meios de financiamento que sejam eficientes, seguros e baratos. Isso implica a observância de mecanismos de garantia aos investidores (como poderes de step-in em concessões, por exemplo). As debêntures de infraestrutura inseremse nesse contexto e podem representar um grande impulso por meio da ampliação de recursos disponíveis para financiar investimentos.

O terceiro fator consiste na compreensão de que contratos de exploração de infraestruturas públicas devem envolver uma maleabilidade intensificada. Enquanto enxergarmos os contratos públicos de concessão, parcerias público-privadas e afins como contratos dotados de uma lógica rígida, oitocentista, eles serão instrumentos defasados em vista da realidade. Serão insuficientes para transitar pelo cotidiano complexo de grandes projetos de infraestrutura.

Contratos mais leves, que respeitem as margens de liberdade das partes e estejam mais focados nos resultados do que nos procedimentos tendem a ser instrumentos mais efetivos. Nossa legislação dá margem a isso, mas é preciso dar aplicabilidade prática a essas características.

Além disso, não há mais sentido em falar em contratos rígidos, radicalmente imutáveis, num contexto em que as práticas evoluem para smart contracts, com soluções rápidas para as questões que surgem. Trata-se de uma realidade à qual os contratos de concessões e parcerias público-privadas precisam se adaptar.

O quarto fator é a existência de mecanismos adequados de solução de conflitos. Num país onde meros reajustes tarifários com base em índices de inflação geram disputas que duram mais de uma década, é imprescindível que haja a implementação de instrumentos mais eficientes de resolução de conflitos.

Neste ponto, a prática evoluiu muito com as mediações, arbitragens e dispute boards em contratos públicos. O próprio Judiciário reconheceu a importância disso com a criação do Comitê de Resolução de Disputas Judiciais de Infraestrutura (CRD-Infra). Tribunal de Contas da União (TCU) e agências reguladoras em geral trilham o mesmo caminho, com previsões normativas recentes voltadas a privilegiar soluções consensuais e rápidas. Isso é bom para o poder público e para o setor privado. Todos perdem – principalmente a sociedade – com a eternização de litígios.

Tudo isso nos leva à conclusão de que há um imprescindível “direito da infraestrutura”. Identifica-se que existe um arcabouço jurídico voltado ao ciclo de vida das infraestruturas públicas, desde sua concepção e estruturação até o seu eventual término.

Não se trata propriamente de um ramo do Direito. Também não é um direito totalmente público, nem totalmente privado. Mas enxerga-se uma lógica peculiar porque projetos de infraestrutura dependem de conceitos e premissas jurídicas específicos, que precisam ser bem concebidos, bem compreendidos e bem executados.

Somente com maior segurança jurídica teremos condições de aumentar os investimentos privados em infraestruturas públicas, o que tem um potencial extremamente transformador na nossa sociedade. Do contrário, qualquer programa governamental será um mero cemitério de obras paradas e litígios intermináveis. •

Sem segurança jurídica, qualquer programa governamental será um mero cemitério de obras paradas e litígios intermináveis.

Advogado, metre em direito do Estado.

O Estado de S. Paulo