LICITAÇÃO MELHOR TÉCNICA OU TÉCNICA E PREÇO. OBRIGATORIEDADE PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS

Inteligência do parágrafo 2º do art. 37 da Lei Federal n.º 14.133/2021 – Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos.

Em decorrência da derrubada, pelo Congresso Nacional, do veto presidencial, retornou ao direito positivo a relevante regra de julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço para licitações vinculadas a objetos tecnicamente complexos, merecedores de mais acuro na escolha do contratado pela Administração.

Tal disposição legal da Lei Federal n.º 14.133/2021, agora consagrada no ordenamento jurídico licitacional, sempre foi matéria controversa nas legislações dos últimos 50 anos (em especial no Decreto-Lei n.º 200/1967, no Decreto-Lei n.º 2.300/1986 e na Lei Federal n.º 8.666/1993), bem como na Doutrina e nos Tribunais.

Finalmente, agora passamos a ter o regramento adequado e mais preciso nas contratações de serviços técnicos especializados e de natureza predominantemente intelectual.

Vejamos as normais legais incidentes:

Art.37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por:

[…]

§ 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por: I – melhor técnica; ou II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

O artigo 6º, inciso XVIII, alíneas “a”, “d” e “h”, da Lei Federal n.º 14.133/2021, Nova Lei Geral de Licitações e Contratos Públicos, complementa o parágrafo 2º do artigo 37 acima mencionado, definindo os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual contemplados pelo dispositivo. Confira-se:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[…]

XVIII – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

[…]

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

[…]

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;

Tenha-se em mente que o valor estimado da contratação deve ser superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil Reais). Essa condição é dada pelo artigo 37, parágrafo 2º, da Lei Federal n.º 14.133/2021, já citado mais acima.

O comando legal, ao determinar que “o julgamento será por…”, retirou qualquer condicionalidade ou indeterminação da norma, ceifando, assim, qualquer interpretação que possa levar a serem tais objetos licitados pelo critério raso de menor preço. Não haverá mais controvérsia nessa matéria enquanto vigorar a legislação atual, nesse aspecto hialino que permeia a derrubada do veto.

Observa-se, ainda, que, na pontuação técnica, deverá ser considerado o desempenho pretérito do contratado, caso presentes as condições e requisitos do art. 37. No caso, o julgamento será por: “I – melhor técnica; ou II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.” (art. 37, § 2º).

Gize-se que os critérios técnicos de julgamento são os modos pelos quais os fatores de avaliação do licitante serão sopesados e medidos. Esse conjunto deve estar inteiramente assentado no ato convocatório, de sorte que a tarefa do Agente Julgador será de aplicá-lo objetivamente a cada proposta. A combinação entre tipos, fatores e critérios oferece uma gama infinita de possibilidades (pesos de tópicos da proposta).

Assim, trata-se de competência explícita do ente licitador, pela qual o poder discricionário por vezes se confunde com a conveniência e a oportunidade. Portanto, as exigências quanto à capacitação técnica dos licitantes devem ser estabelecidas em cada caso, levando-se em conta a pertinência e a compatibilidade com o objeto, podendo variar em função do grau de complexidade da contratação pretendida.

Sem dúvida, o novo dispositivo defluente da revogação do veto representa um relevante avanço legislativo, o qual valorizará e qualificará essas contratações, sem os impasses que antes as dominavam. Afastam-se os aventureiros desse mercado.

Portanto, os objetos elencados na norma devem ser, doravante, obrigatoriamente licitados pelos critérios de julgamento “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Valoriza-se, assim, a qualidade da contratação para esses objetos complexos e de singularidades reconhecidas.

Relevante, no meu sentir, esse avanço legislativo, que qualificará as contratações administrativas, e, decorrentemente, a função do Poder Público de buscar as melhores soluções (ao preço justo) às demandas da sociedade.

GIOVANI GAZEN

OAB/RS 18.611

Autor: Dr. Giovani Gazen